何立荣教授对刑法中被害人自我答责理论的质疑
刑法中的“被害人自我答责”理论乃是源自德国刑法学理论的“舶来品”，因其打破传统刑法理论从被告人为对象的单向归责考察，并企图从被害人的视角探索被告人的定罪依据而成为近些年的研究热点。但是，广西民族大学何立荣教授撰写了系列文章，对这一理论提出了质疑。何立荣教授认为，被害人自我答责理论不仅存在其固有的模糊性，而且该理论对于许多问题的解释理由和结论也不科学。同时，何立荣教授认为，该理论的内容仅仅是对传统刑法的诸多理论的形式改变和重新排列组合的结果，本质上仍然属于传统刑法理论的相关范畴，也即该理论可以为传统刑法理论所替代。
论刑法中被害人自我答责理论的不科学性
——刑法中被害人自我答责理论质疑之二
[摘 要] 被害人自我答责理论试图通过采用不同的标准去判定被害人为“正犯”，再通过共犯从属性原理否定作为“共犯”的被告人的归责；另外，学者们也尝试根据客观归责理论判断被害人是否满足客观归责的三大基本条件而实现对被害人的归责。但是，从被害人的角度直接利用为被告人“量身定制”的传统刑法理论并不能科学的解释被害人自我答责案件中应当由被害人答责而阻却被告人犯罪的原因。同时，被害人自我答责理论的不科学性还体现在司法案件的裁判应用中，不同的被害人自我答责判断标准对于同一案件进行裁判不能得出相同的结论，而即使是同一种被害人自我答责判断标准也可能得出相反的两个答案。
[关键词] 被害人；自我答责理论；不科学性
发表于《社会科学家》（CSSCI）,2015年第8期
近年来，有些学者从被害人的视角关注被害人的行为对被告人犯罪的影响，提出了被害人自我答责理论，希望能够改变传统上仅仅以被告人为对象单边考察的归责研究。这是一种新的探索和尝试，但是被害人自我答责理论是否能够成功通过应用传统刑法基础理论，实现从被害人的视角去解释那些不应当由被告人答责的案件理当由被害人答责的目的呢？笔者认为，被害人自我答责理论不仅具有模糊性，同时该理论对于许多问题的解释也并不科学，值得商榷。
一、被害人自我答责理论对阻却被告人犯罪的解释不充分
（一）依靠不同的标准判断被害人为“正犯”以解释阻却被告人犯罪不合理
学者们从不同的角度解释被害人的行为足以阻却被告人犯罪，其中，不少学者都提到利用“共犯从属性理论”的观点。通过判断被害人为“正犯”，认定被告人此时为“共犯”，因为作为“正犯”的被害人的行为不符合构成要件而不构成犯罪，再依据共犯从属性原理，作为“共犯”的被告人因此也不构成犯罪。从这个角度来认定被害人的行为阻却被告人犯罪实际上包含了两个步骤，第一步是判断被害人是否属于“正犯”，第二部是选择采用“共犯从属性”而非“共犯独立性”的观点来最后认定阻却作为共犯的被告人犯罪。
归纳起来，判断“正犯”的方式有以下两种。第一种观点：张明楷教授认为应在与正犯论相关联的意义上，通过判断究竟是被害人还是被告人的行为支配了实害结果的发生来确定“自己危险化的参与”和“基于合意的他者危险化”的类型。也就是说，在“自己危险化的参与”的场合，被害人支配了实害结果的发生是“正犯”，被告人是“共犯”，比如被害人向被告人索要注射器注射自己持有的毒品过量而死；在“基于合意的他者危险化”的场合，被告人支配了实害结果的发生，被告人是“正犯”而“被害人”是“共犯”，正如在德国发生的乘客不顾船工在暴风雨之际的危险警告，执意要求船工继续渡河而后溺亡的梅梅尔河案。按照张明楷教授这样的划分，以支配概念统筹判断两种情形下的“正犯”，在“基于合意的他者危险化”的案件中，就不能像“自己危险化的参与”那样依靠共犯从属性理论完成正犯被告人的脱罪任务，因为此时被判定为“正犯”的是被告人而不是被害人，被告人的行为成立犯罪。[[ix]]（P172-173）因此，张明楷教授在这种“基于合意的他者危险化”的情形下的正犯判断问题上还设置有个例外规则：在被害人“对被告人实施强制行为”或者“对危险行为具有优越的知识”之时，支配了因果发展进程可认为被害人是“间接正犯”，此时可阻却被告人犯罪。第二种观点，马卫军博士认为两种情形都可以依靠共犯理论判断被害人均属于“正犯”而排出对被告人的归责。可以这么说，马卫军博士认为在“自己危险化的参与”的情况下，被害人是“支配犯性”的，是支配犯；在“基于合意的他者危险化”的情形下，被害人是“义务犯性”的，是义务犯。而“支配犯”与“义务犯”在构造上存在区别，强行的将判断支配犯中的正犯性标准适用于义务犯的正犯性判断则不够妥当，他提出应当采用两套不同的判断标准判断被害人是否属于“支配犯”和“义务犯”意义上的“正犯”。[[ix]]（P91-97）两种观点都需要依靠“共犯从属性原理”来对这一问题进行解释，不同点在于不同的学者主张采用不同的标准来判断“正犯”，笔者认为，无论是从“共犯从属性原理”，还是按不同标准判断“正犯”以解释阻却被告人犯罪似乎都是不够不科学的。
这种判断方式存在的不科学性反映在以下两个方面。一方面，张明楷教授本身主张被害人自我答责理论可以在“危险接受”问题中适用，认为“危险接受”与“被害人承诺”有一个不同点就是“危险接受基本上就是就过失犯罪而言”的。虽然在被害人自我答责的情形下，实害结果的发生的确是被害人与被告人共同作用的结果，但双方主观上的态度并不是“共同故意”。如果要适用“共犯理论”来解释阻却被告人犯罪的合理性，就必须突破我国现有的“共同犯罪理论”中所坚持的主观上当事人必须均为故意而非过失的基本要求。否则，被害人自我答责中，只要被害人与被告人中有一方主观上属于过失，在此应用共犯理论都显得不合道理。另一方面，如果说我们肯定必须要突破共同犯罪的主观要件上的限制，在我国树立“共同过失”也可以构成共同犯罪，继续坚持采用共犯理论来解释阻却被告人犯罪的问题，那么仍然有以下的问题值得商榷：支配犯有“直接正犯”、“间接正犯”和“共同正犯”三种形式，“直接正犯是通过行为支配，间接正犯是通过意志支配”，“支配”应当至少包含了行为上支配和意志上的支配两种形式。[2]（P94）张明楷教授均是以“行为支配结果”而非“意志支配结果”的标准来判断正犯的，因此，这种正犯判断方式并非在一个完整意义“支配”概念上进行的。如果我们从完整意义上的“支配”概念下进行“正犯”判断的话，在“基于合意的他者危险化”场合，实际上被害人是通过“意志”而非“行为”支配了实害结果发生，被害人只是作为与“自己的危险化参与”中的“直接正犯”不同的“间接正犯”罢了。因此，我们似乎本来就完全可以在一个“支配犯”概念下进行正犯的判断。马卫军博士也同样没有直截了当的采用一个完整的“支配”概念应用于“基于他者合意的危险化”之中，而是基于一种被害人信条学的原理采取“义务犯”的概念进行部分替代。笔者认为，马卫军博士主张“被害人具有保护自己生命的义务”的“义务犯性”，来判断正犯也是不科学的。因为保护公民法益是国家存在的重要目的和意义，而要求国民自我保护，认为公民具有保护自己法益的义务，将法益保护的责任推卸给公民自己，既不符合立法精神和历史事实，也不符合我国刑事政策。[1]（P186-187）因此，采用不同的标准试图判断被害人是正犯，希望通过运用共犯从属性原理阻却被告人犯罪值得我们慎重反思。
（二）从被害人的角度利用客观归责理论不能得出归责于被害人的结论
对于阻却被告人犯罪的另一种解释的理由，就是从被害人对待“危险”的态度去进行研究，否定被告人实现或者增加了危险。冯军教授和马卫军博士都有被害人对危险的认识和追求、对危险的控制、危险增加的相关论述。但是，学者们据此所设定的被害人认识、控制或者增加危险的答责条件是否具有实现的可能性？如果确实能满足这些条件，这是否又足以成为解释阻却被告人犯罪的理由呢？
第一，学者所设定的各种条件实际上不可能得到满足和实现。冯军教授在设置被害人自我答责的条件时，其中有“被害人自己引起了发生损害结果的危险”和“被害人在自己还能管理危险时却强化了危险”的条件。张明楷教授举了一个案例，分析了这两个条件的不可实现性。案例是这样的：被告人为了使其妻逃避结扎手术，用尼龙绳系在妻子前胸将妻子从三楼厕所窗户吊到一楼帮助妻子逃跑，最后绳子断裂，其妻死亡。对此，如果从“自我决定权”的角度来思考，涉及的就是法益支配和法益放弃的问题，但是从危险的引起和增加与否的角度来谈则是完全不同的一个问题。笔者比较赞同张明楷教授的观点：“诚然，被害人可以不同意被告人的行为，但是不能因为被害人有这种决定权，就认定她自己引起、强化了发生死亡结果的危险”。[1]（P184）我们无法判定被害人引起了法所不允许的风险，因为被害人对死亡结果显然不是故意的，最多只能说被害人具有过失，而在过失犯中法所不允许的危险在于“注意义务是否得到遵守”，如果说我们主张被害人具有保护自身法益免受侵害的注意义务，试图论证被害人保护自身法益免受侵害的注意义务没有得到遵守，因此认为此时是被害人增加或者实现了危险。但是，这样的论证又将陷入了前文所述的“被害人不应当成为自己法益保护第一人”、“被害人不具有保护自身法益免受侵害的义务”的困境之中。
第二，即使这些条件能够满足和实现，也仍然不足以阻却被告人犯罪的成立。前文已经论述，大部分学者都认为被害人自我答责是在进行一种“责任分配”，而从“危险”的认识、控制和实现的角度来讨论归责问题，是在客观归责理论中进行的。传统刑法是从被告人（行为人）的视角去判断其“是否制造了法所不容许的危险”、“是否实现法所不容许的风险”和“是否属于构成要件的效力范围”，并且，客观归责理论主张“归因”与“归责”的二分，归责是在具备事实因果关系的前提下进行的规范判断。[[ix]]（P153-162）不少学者主张，类似上述的案例，被告人的确与被害人都明确认识到了死亡的危险，正如本文之前所论述的那样，被害人即使被认为是通过“意志”支配了结果的发生，但是也不能就自然而然推出理当由被害人自我答责、阻却了被告人犯罪的结论。因为，虽然被害人死亡结果出现了，也就是说危险已经实现，但是这种危险实现显然不是被害人所希望或者承诺的，反而恰恰是被害人所排斥的。更重要的是，被害人的危险接受行为与自身死亡结果虽然的确存在事实上的因果流程关系，也就是说如果“被害人不同意，死亡结果就不会发生”的“归因”是成立的，但是在这里，我们还得考虑对被害人进行价值规范意义上的“归责”是否合理。我们必须注意到，被害人的死亡结果并不在注意规范的保护目的范围之内，要求被害人对死亡结果自我答责的“归责”并不科学。罗克辛教授严格区分了“谨慎规范的保护目的”和“行为构成的保护目的”，不允许性风险的实现永远是与限制许可分析的谨慎规范的保护目的有关的，被害人阻碍死亡结果这种后果发生既不是谨慎义务的保护目的，也不是行为构成的规范（禁止杀人、禁止伤害等），而仅仅是谨慎义务的一种保护性反应，那就应当排除被害人的归责。[[ix]]（P256）因此，这种尝试从“被害人”的角度去利用客观归责理论进行归责判断的方式，最后不能得出应当由被害人答责的结论，反而是得出了应当由被告人答责的结论，并不能成立阻却被告人犯罪的理由。
对于本案，笔者也认为被告人不构成犯罪。但是需要强调的是，笔者认为我们当然能从“被告人（行为人）”的角度依据客观归责理论来否定被告人在此案中的归责，笔者只是认为企图从“被害人”的角度借助客观归责理论，判断被害人“是否制造法所不容许的危险”、“是否实现了法所不允许的危险”和“是否超出构成要件的保护范围”以肯定被害人的归责从而排除被告人的责任并不科学罢了，这样的做法既不必要，也不应该。也就是说我们必须明确客观归责理论的归责考察，究竟是否从“被害人”的角度展开“被害人归责的研究”？答案是否定的，我们当然还是最好、也只能从传统的被告人（行为人）的视角，利用客观归责理论直接进行被告人的归责判断。在本案中，被害人死亡结果无疑是被告人行为的危险现实化，但是因为被告人的行为不符合行为构成的保护目的，因此应当排除被告人的责任。“在人们能够使重行为（自我伤害）无罪时，就必须允许在法律上先使轻行为（自我危险）不受惩罚。禁止杀人的保护目的并不包含这些案件，行为构成的作用范围也并不包含这种结果。”[4]（P263）
二、被害人自我答责理论的司法应用不合理
（一）不同自我答责标准下的同案不同判
有这样一个案例，行为人纵火，消防人员在救火过程中被大火烧死。对于此案，究竟应当由行为人对消防员的死亡结果负责还是由消防员自我答责，根据不同的被害人自我答责理论标准会有不同的结论。第一种结论：被害人应当对死亡结果进行自我答责。马卫军博士认为：“对于因救助大火此类的职务行为所导致的被害人伤亡等法益侵害结果，不能认为是行为人的行为所实现，而应当由被害人自我答责”。[2]（P90）从行为人是否实现了危险的角度来说，马卫军博士认为被害人自己操控了危险，行为人本身并没有也无法控制危险，消防员救火属于职业性的控制危险行为，其本身具有优于常人的履行救火义务的客观条件，因此消防员的死亡结果不应当归责于行为人。第二种结论：如果消防人员是在职务作为义务范围内执行的救火任务，因救援行动所招致的对自身法益的损害，不能认为是消防员自我决定的结果，应当由行为人负担责任，而不能由被害人自我答责。[[ix]]（P33）王刚博士对于此类救援活动中的营救者损害的自我答责进行了专门深入的研究，但是王刚博士认为营救者不得不甘冒危险实施救援，这恰恰是因为营救者执行救援是其职业任务，如果不履行这一义务则会面临纪律处分乃至承担不作为犯罪的刑事责任，因此，营救者并没有行使“自我决定权”的可能，不得适用自我答责原则。
笔者认为，虽然马卫军博士与王刚博士在判断被害人自我答责时本身都坚持一个共同的原则，那就是被害人具备“自我决定权”，被害人自我决定甘冒危险是被害人自我答责的根基，但是，在消防员救火受到损害的此类案件中，王刚博士所建立的被害人自我答责的判断标准相对于马卫军博士来说更为具体细腻，马卫军博士对此的判断标准相对简单些，两者的判断标准还是不相同的。王刚博士认为，营救者的损害是否应当由被害人自己答责，还需要考虑营救者的营救行动所要救助的利益与自身利益之间的衡量。也就是说，如果营救者为救助同等或更低的利益而损害自身利益时，不能由行为人对营救者的死亡结果负责，而应当由被害人自我答责。[5]（P35）所以，根据王刚博士的观点，类似于上述的救火案件并没有特别说明消防员是为了救助同等或更低的利益而死亡的情况下，一般都是直接由行为人自我答责，而不是像马卫军博士认为的那样，救火案件中的救援人员损害一律由被害人自我答责。根据两位学者的判断标准来看，得出不同的结论原因有以下两点：一是，消防员的营救是不是一种对死亡危险的“自我决定”下的接受？马卫军博士显然是判定此案的消防员就是基于“自我决定权”的行使而接受了死亡危险，这来源于消防员具备高于常人的职业救援条件。但是，王刚博士却不认为消防员这种职业性就决定了其作出了危险接受的决定，他反而认为消防员虽然自愿接受了这份职业，却从未承诺接受了具体任务的有关危险，因此他判定被害人实际上在接受任务之时反而是不具有期待可能性、并未实现自我决定自由的。二是，在救援案件中，行为人和消防员是否都具有答责的可能性？根据马卫军博士的判断标准，在这样的案件中是没有行为人答责的可能性的。王刚博士的标准区分了特殊的情况，他认为在职业作为义务范围内的救援消防员的死亡结果由行为人答责，但是这种作为义务并非是没有限制的，主张对作为义务划定范围，一旦超出了这一范围则变为由被害人自我答责。
以上是我国国内学者所提出的被害人自我答责标准不统一造成的同案不同判，国外的被害人自我答责理论同样存在这样的不合理情形。有这样一则案例，被害人是海洛因的持有者，他向被告人借了毒品注射器，最后被害人利用该注射器注射毒品过量而死亡。这一案件如果按照张明楷教授对于危险接受的案件类型划分，其应当归属于“自己危险化的参与”的类型，按照扎茨克教授的观点，此案当由被告人答责，而按照日本盐谷毅教授的见解，此案当由被害人答责。
扎茨克教授主张分两个阶段判断被害人是否应当答责，即“在法所确定的形态上，被害人能否信赖他人通过适合义务的态度对导致侵害的过程进行支配”和“在法所确定的形态上，被害人能否信赖自己完全没有推进自己危险化的可能性”。张明楷教授指出这一判断标准实际上最后的结局是“只要被告人没有违反注意义务就缺乏归责的可能性”，因为本案中被告人的行为显然是违反有关毒品法律规定的，因此被告人违背了适合的注意义务，因此被告人需要承担刑事责任。[1]（P182-183）日本的盐谷毅教授设定了三个条件用以判断责任的归属，即：认识到行为的危险性和构成要件结果发生的可能性、自我答责能力和被害人与被告人具有同等程度的对结果发生的积极态度（自我答责态度），而其中最为关键的是根据第三个条件判断被害人还是被告人掌握了整个事态的“主动权”。注射海洛因案属于“自己危险化的参与”的案件，被害人对事态掌握了“主动权”，所以应当由被害人自我答责。[1]（P183）
综上所述，同是被害人自我答责的判断标准，但是由于具体判断标准并非完全统一，针对同一个案件，可能得出两个完全相反的结论，因此要将被害人自我答责理论应用要在司法案件裁判活动中可能就难以保证公平正义了。
（二）同一自我答责标准下的同案不同判
被害人自我答责理论的不科学性还体现在即使是同一位学者的同一种被害人自我答责标准，可能对同一案件的裁判也会得出不同的结论。
日本学者盐谷毅教授提出的三个条件的判断标准，我们用来裁判乘客不顾船工的反对要求船工送其渡河而后溺亡的“基于合意的他者危险化”案件，严格按照其三个条件判断，乘客显然是认识到了自己要求船工渡河的危险性和溺亡结果发生的可能性，对这种危险也具有认识和评价能力，在客观上，乘客也不是单纯的将事态委托给船工，但是，盐谷毅教授认为在基于合意的他者危险化的场合，由于被告人的行为直接导致了死亡结果的发生，被告人对整个事态具有“主动权”和“控制权”，被害人不能满足其判断标准中的第三个条件：被害人对整个事态具有“主动权”，因此本案应当归责于被告人。但是，盐谷毅教授似乎发觉了在这一标准的判断下，此案的责任归责于被告人似乎是不合理的，因此针对该具体的个案，他又另外指出被告人已经向被害人指出了危险，并且劝说了被害人不要渡河，但被害人执意要求渡河，可以认定被害人“对结果发生的积极性”，当由被害人答责。
根据盐谷毅教授的判断标准，我们实际上要判断的是“被害人在被告人的规劝下仍然执意渡河”和“被告人的行为直接导致了被害人的死亡结果的发生”，何者更能体现出更高的“对结果发生的积极性”？何者更能体现出对整个事态的“主动权”？笔者认为，被害人在被告人劝说后仍然执意渡河的确体现了对死亡结果一定的积极性，但是，这种积极性还不能说已经达到了与被告人同等程度以上的积极态度。因为在基于合意的他者危险化情形下的“被害人自己答责态度”的判断本身就要比自己危险化的参与要高，自己危险化的参与当然能满足这一自我答责态度，但是在基于合意的他者危险化案件中，被害人必须对事态掌握了“主动权”，且实害结果归属于被告人答责领域时，才能满足条件。具有丰富渡河经验和实际掌握着船桨操作的船工，其对危险和实害结果发生的可能性的认识和控制危险结果发生的能力显然都要远远超出一般乘客。但是在这样的情况下，我们能说船工劝说乘客无果，乘客执意要求渡河就能体现出乘客对结果发生的态度更为积极吗？笔者认为，恰恰相反，船工完全可以继续拒绝渡河要求，因此在本案中始终还是船工的积极态度要高于乘客，整个事态的“主动权”在被告人而非被害人。盐谷毅教授在个案上的这种辩解，实际上架空了其判断标准中的所设置的第三个条件。“盐谷毅教授表面上认为基于合意的他者危险化原则上不符合其提出的由被害人自我答责的第（3）个条件，但对具体个案的分析结论基本上是由被害人自我答责。这显然是自相矛盾的”。[1]（P183-184）
结语
综上所述，被害人自我答责理论尝试从被害人的角度，利用“共犯从属性原理”、“客观归责理论”判定当由被害人答责阻却被告人犯罪的解释并不合理，也不充分。判定被害人自我答责的标准和条件本身就存在不一致性，无论是不同的自我答责标准还是同种自我答责标准，都可能对同一案件得出不同的裁判意见。这些问题都反映了被害人自我答责理论的不科学性，实际上，在某些特殊的案件中，排除对被告人的归责，并非必须从被害人的角度去认定当由被害人负责，完全可以从传统的被告人的角度解释，得出学者们想要的结论。或者说，想要从被害人的角度去解释的问题，我们仍旧坚持从被告人的角度，依靠为被告人“量身定制”的传统刑法理论就能很好地解决。
[[ix]]张明楷. 刑法学中危险接受的法理[J].法学研究,2012,05.
[[ix]]马卫军. 被害人自我答责的理论根基探析[J]. 刑事法评论,2013,02.
[[ix]]陈兴良，周光权.刑法学的现代展开.[M].中国人民大学出版社，2006.
[[ix]] [德]克劳斯•罗克辛著，王世洲译.德国刑法总论.[M].法律出版社.2005.
[[ix]]王刚. 营救者的损害与自我答责原则[J].法学研究,2010,03.
作者简介：
何立荣，广西民族大学法学院院长，教授，硕士生导师，学校刑法学学科带头人，广西道森律师事务所执业律师。曾在CSSCI期刊上发表论文30余篇，出版《中国刑法发展辩证研究》等专著2部，主持国家社科基金项目、省部级社科基金项目5项，专著获省部级科学研究优秀成果二等奖3项，三等奖1项。主要社会兼职包括：广西法官检察官遴选委员会委员，广西高级法院法律咨询专家，广西法官学院兼职教授，广西区人民检察院专家咨询员，南宁市人民检察院专家咨询员，南宁市人民政府法律顾问，中国法学会理事，中国法学教育研究会理事，广西刑法学研究会副会长，广西法学教育研究会副会长兼秘书长。
