何立荣教授对刑法中被害人自我答责理论的质疑
刑法中的“被害人自我答责”理论乃是源自德国刑法学理论的“舶来品”，因其打破传统刑法理论从被告人为对象的单向归责考察，并企图从被害人的视角探索被告人的定罪依据而成为近些年的研究热点。但是，广西民族大学何立荣教授撰写了系列文章，对这一理论提出了质疑。何立荣教授认为，被害人自我答责理论不仅存在其固有的模糊性，而且该理论对于许多问题的解释理由和结论也不科学。同时，何立荣教授认为，该理论的内容仅仅是对传统刑法的诸多理论的形式改变和重新排列组合的结果，本质上仍然属于传统刑法理论的相关范畴，也即该理论可以为传统刑法理论所替代。
论刑法中被害人自我答责理论的可替代性
——刑法中被害人自我答责理论质疑之三
[摘 要] 被害人自我答责理论对许多问题的的解释并不科学，传统刑法理论对此类问题的论证更加精确、严密，并且在论证结论上与前者基本一致，因此，可以用传统刑法理论取而代之。在被害人自我答责的理论根基方面，期待可能性理论具备取而代之的条件；因果关系理论相较于被害人自我答责理论下的客观归责更加清晰明了；不作为理论可以从实行行为本身对归责问题作出全面回答；共犯理论在解释具体案情的过程中更加合理顺畅。
[关键词]被害人；自我答责理论；可替代
发表于《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》（CSSCI）,2016年第4期
“自我答责”乃是源自德国刑法学理论的“舶来品”，因其打破传统刑法理论从被告人为对象的单向归责考察，并企图从被害人的视角探索被告人的定罪依据而成为近些年的研究热点。但笔者认为，被害人自我答责理论不仅存在其固有的模糊性，而且该理论对于许多问题的解释理由和结论也不科学。[1] (P93)同时，笔者也认为，该理论的内容仅仅是对传统刑法的诸多理论的形式改变并重新排列组合的结果，本质上仍然属于传统刑法理论的相关范畴，也即该理论具备了由传统刑法理论替代的属性。笔者将从以下四个方面分析被害人自我答责理论的可替代性。
一、意志自由与期待可能性理论
目前，学界对被害人自我答责理论的概念并没有形成统一的认识，但不可否认的但是，所有学者都认可“自我决定权”是被害人自我答责的理论根基。被害人“自我决定权”的实现依赖于自主的行为意识和行为动作，本质上表现为行为主体在意识和行动上的双重自由。换言之，自我决定的核心就是意志自由，也即意志自由是“被害人自我答责”的理论根基的核心要素。陈兴良教授在《刑法哲学》书中曾指出：“期待可能性的有无与大小是意志自由有无与大小的外在尺度，只有在行为人具有意志自由的情况下，才具有期待可能性。”[2] (P60)笔者赞成陈教授的观点，也即意志自由与期待可能性具备天然的契合性。为了更好的诠释期待可能性理论具备了在理论根基上可替代被害人自我答责理论的实质条件，需要对该理论本身进行深入研究。
所谓期待可能性理论，是指根据实际情况，有可能期待行为人实施合法行为而不去实施违反行为。该理论认为，如果不具备期待行为人实施合法行为的可能性时，就不能对其进行法的非难，也就不存在刑法上的责任。[3] (P303)或许有学者会产生疑问，该理论内部的判断标准尚未形成统一意见，如何能实现对被害人自我答责替代的统一性呢？笔者认为其实不然，虽然该理论的判断标准在学界存在分歧，存在行为人标准说、平均人标准说和法规范标准说的争论，[4](P74)但上述三种学说并非对立排斥关系，仅仅是从三个不同的角度且有所侧重的判断，因此可在对同一事实的认定中综合运用三种学说。正如山口厚教授所言：“只要站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体、心理及其他附随条件，通过与具有行为人特征的其他不特定人作比较，就能判定能否期待行为人当时选择适法行为。”[5](P251)所以，仅仅以期待可能性理论不具备统一的判断标准，而否定其具备替代被害人自我答责理论的属性并不成立，因为我们完全可以站在期待可能性理论的宏观角度去审视，而对该理论内部的细微差别不作计较。
那么，期待可能性理论如何能在微观上实现对被害人自我答责理论的替代，笔者需要借助实例加以论证。通常，学者会举这样的例子来论证被害人自我答责理论：被害人向被告人索要毒品，最终被害人因过量吸食毒品而死亡（以下简称吸毒致死案）。那么如何认定被告人的刑事责任呢？提倡被害人自我答责理论的学者的论证思路通常是这样的：被害人对毒品的性质及吸食毒品的危害都有充分的认识，具备了绝对的意志自由，在此前提下过量吸食而导致自己死亡是被害人自我决定权的体现，最终对死亡结果由被害人自己负责，也即被害人自我答责。笔者并不否认这样的论证思路和结论的正确性，但对分析问题的路径选择提出疑问。在笔者看来，援用被害人自我答责这一新兴理论对该问题的分析是完全没有必要的，刑法中传统的期待可能性理论已经能对此问题全面分析并解决。或许在此，提倡被害人自我答责理论的学者会提出质疑：期待可能性理论是从行为人的角度去判定归责问题，而被害人自我答责理论是从被害人的角度去分析问题，完全是两个不同的问题，如何能实现前者对后者的替代？其实不然，在笔者看来，这仅仅是同一个问题的两个方面罢了，前者从行为人的角度，而后者从被害人的角度，两者在实质上都是对“行为人是否承担刑事责任”这一个问题展开分析。笔者站在期待可能性理论的立场对上述案例分析：被告人在向被害人递交毒品时，我们没有理由要求被告人对毒品的性质以及吸食量的多少向被害人作出说明，更没有理由要求被告人应当拒绝向被害人递交毒品。换言之，在当时的情况下，法律并没有期待被告人应当作出适法行为的可能性，那么就不能对其进行法的非难，也就排斥了被告人的刑事责任。
综合比较被害人自我答责理论和期待可能性理论，前者得出的结论是被害人对自己行为产生的后果负责；后者得出的结论是被告人不对被害人的死亡结果承担刑事责任。我们不难发现，前者所谓的被害人对自己行为的后果负责实际上要表达的就是被告人无需对此承担刑事责任！可见，尽管在论证路径的选择上有所不同，但最终“殊途同归”，都得出了被告人无需承担刑事责任这一结论，也即期待可能性理论所指的“无需对其法的非难”。这也恰好印证了笔者在前文提到的，两种理论针对的只是同一个问题的两个方面罢了。故此，期待可能性理论具备替代被害人自我答责理论的条件。
二、因果关系理论
笔者在本文开篇时已经提到被害人自我答责理论存在天然的模糊性，但提倡该理论的学者在某些方面也达成共识，即无一例外的认为被害人自我答责属于客观归责问题。易言之，这些学者都运用客观归责理论对相关问题作出解释。实行客观归责一般认为应当具备以下三个条件：行为制造了不被允许的危险；行为实现了不被允许的危险；结果没有超出构成要件的保护范围。4(P178)但是，在被害人自我答责理论内部，对上述三项条件并没有形成统一的认识。在实现被害人自我答责时，究竟是行为制造了危险还是行为实现了危险，界限并不明确，在认定结果是否属于构成要件的保护范围内也不统一。存在这些观点上的分歧，表明刑法上的被害人自我答责理论的研究正在深入，也为我们进一步的研究拓展视野，但同样给人以“隔靴搔痒”的感觉——抓不住问题的本质。故此，笔者认为，既然被害人自我答责理论无法明晰问题的本质，又何必强拉硬拽，不如运用一种相对传统且成熟的理论对此类问题作出说明，即因果关系理论。
首先，要作出说明的是，笔者试图用因果关系理论来替代被害人自我答责理论，并非对该理论的否定，只是认为该理论在内部的客观归责问题上无法达成共识，故采用更加简单明了的因果关系理论。况且，广义上的因果关系理论是可以包含客观归责理论的，[6] (P309)因此在这一点上，运用因果关系理论对所谓的被害人自我答责问题作出解释也是无可厚非的。
如所周知，在被害人自我答责领域，值得研究的是包括被害人在内的多个人侵害被害人法益的行为，如果只存在被害人单独的侵害自己的法益，则只能视为被害人对法益的自我处分，讨论被害人的自我答责完全没有必要。[7](P89)将这种“包括被害人在内的多人侵害被害人法益”放置于因果关系理论中讨论，实则就是“存在介入因素的场合”如何认定行为与结果之间的因果关系，那么，实现这两者转化的逻辑依据又是什么呢？上文提到，被害人自我答责通常放在客观归责下来探讨，并且客观归责理论将因果关系与归责问题区分探讨。而这里的“包括被害人在内的多人侵害被害人法益”的表述并不涉及归责的问题，但可视作出现了被害人有意介入侵害行为，并出现了侵害结果[ix]，也就切实地转化到因果关系领域下的介入因素。
那么，在案件存在介入因素（即被害人自我答责理论所指的被害人行为），应当如何判断实行行为（也即被告人的行为）与最终的结果是否具备刑法上的因果关系？主要考虑三个方面的因素：实行行为对最终结果的作用大小；介入因素异常性的大小；介入因素对结果的作用大小。其中，对于介入因素异常性的判断应当根据具体的案情分析，属于规范性的判断，另外两项则属于事实的判断。当三方面因素中有两项达到“大”的临界，则足以证明介入因素中断了实行行为与结果之间的因果关系，在此之前的行为人无需对最后的结果负责。
如何将上述判断标准应用到被害人自我答责理论中是因果关系理论具备替代被害人自我答责理论的关键环节。目前，学界对于被害人自我答责理论适用案件的类型主要有两种划分标准：张明楷教授的“两分法”和冯军教授的“四分法”。
两分法将案件的具体类型分为“自己危险化的参与”和“基于合意的他者危险化”，前者的典型案例如上文提到的吸毒致死案，后者的典型代表则是德国判例法上的梅梅尔河案。[ix]笔者以因果关系理论分别对上述两案例展开分析。对于吸毒致死案：第一，被告人递交毒品的行为对被害人死亡结果作用小；第二，被害人过度吸食的行为异常性大；第三，过度吸毒行为对死亡结果作用大。显然，该案中已经达到两项“大”的标准，则中断了被告人行为与死亡结果的因果关系，即被害人自己答责。对于梅梅尔河案：第一，船工摆渡对死亡结果作用小；第二，乘客要求在暴风雨时仍然乘船摆渡的行为异常性大；第三，乘客要求摆渡的行为对死亡结果作用小。很明显，在该案中只具备了一项“大”的标准，所以仍然由行为人承担死亡结果，即被害人无需自我答责。所以，运用因果关系得出的结论与被害人自我答责理论的结果具有一致性。
四分法将案件的具体类型分为“非法侵入他人的法领域”、“自己故意实施危险行为”、“同意他人实施风险行为”和“参与并强化危险行为”。尽管对案件的划分采用了不同的标准，但在笔者看来，冯军教授的四分法与张明楷教授的二分法在本质上并无二致，前两种案件类型可视作“自己危险化的参与”，后两者可视为“基于合意的他者危险化”。因此，运用因果关系理论分析这四类案件的内在逻辑与上文一致，故仅选取一类案件加以分析。冯军教授在论证被害人自我答责理论时选取了日本的一则案例：泥地赛车致死案[ix]。那么按照因果关系理论的分析思路：第一，初学赛车的被告人驾车行为对死亡结果作用大；第二，驾车经验丰富的被害人运用从未使用过的方法教导初学者驾驶赛车行为异常性大；第三，该方法驾车导致死亡结果作用大。显然，本案中三项因素均达到了“大”的标准，那么中断了被告人行为与被害人死亡结果的因果关系，也即应当由被害人自我答责。这样的结论与日本判决结果相同，也符合冯军教授自我答责的观点。
综上所述，因果关系理论具备替代被害人自我答责理论的条件。
三、不作为理论
关于被害人自我答责的含义虽然没有统一的界定，但本质就是被害人自我负责，即排除了被告人的责任。那么，是否也存在一种传统的刑法理论可以排除被告人责任从而取代被害人自我答责这一模糊性的理论呢？笔者在前文提到的行为人主观不具有期待可能性和客观不具有因果关系都是阻却责任的事由，实际上，我们只要追本溯源，不难发现实行行为中的不作为理论也可以成为排除被告人责任的依据。换言之，只要我们可以论证在被害人自我答责理论中被告人不具有作为义务的来源，也即被告人不是不作为犯，就能确定应由被害人对结果优先负责。
在运用不作为理论分析被害人自我答责的案情前，必须对不作为和作为义务来源有一个全面的认识。首先，刑法上的不作为指的是行为人能履行自己的义务而不履行该义务，也即常说的“当为不为”，具体又分为真正的不作为和不真正的不作为。真正的不作为由刑法明文规定，很显然在被害人自我答责理论中适用的不作为应当是不真正的不作为。那么要排除不作为不是犯罪，也即行为人不是“不作为犯”，就必须要求该行为人尽到了刑法上的作为义务，或者说行为人充当了适格的保证人[ix]，此时就需要对作为义务的来源作深入探讨。关于作为义务的来源认定，历来就有形式的法定义务说和实质的法定义务说之区分，而且两种学说的内部也存在诸多分歧。笔者不对各种学说的优劣作评价，本文旨在研究在被害人自我答责的背景下，要适用不作为理论来论证各类案情的结果应当是属于何种性质的作为义务。
在此，笔者借助雅各布斯提出的义务犯理论将作为义务划分成积极的义务和消极的义务，而不对两种义务的具体来源作区分，其目的是通过提高概念的位阶，实现对相关问题更加全面的论证。雅各布斯教授认为：“行为人由于自己的活动而对自己的组织领域负责，即所谓的‘组织管辖’，它因消极义务而生；行为人因为制度上的要求而有管辖，即‘制度管辖’，它因积极义务而生。”[8](P591-593)从表面上理解，所有的作为义务均要求行为人积极的从事一定行为，进而对笔者所指的“积极义务”和“消极义务”的划分提出质疑。实际上，笔者这里所指的“消极义务”并不是消极的不作为形式，只是强调行为人对自己的行为负责，即控制危险的人应当是危险的制造者，其本质属于一般意义上的义务，并不超出自我决定的范畴。例如：先行行为产生的义务，基于自愿产生的义务都属于消极义务。与之相对应的积极义务则对行为人寄予更高的要求：根据制度上的要求，对特定领域负管理职责——行为人不仅要为自己的领域负责，而且还要为自己与他人共同形成的领域负责。在雅各布斯看来：“当行为人负有积极义务后，不管他们事先做了什么，共同领域中的任何事件都会被归属于他们，因为他们是被法律性地强制要求和他人团结在一起。”[9](P27-28)可见，积极义务产生的管辖职责无需过问该领域的危险是如何产生的。例如：基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务就属于积极义务。
那么针对建立在被害人自我答责理论基础上的案件类型：如果此时的保证人（即案件中的被告人）所负的义务是积极义务，则意味着该保证人要为共同世界里发生的一切危险行为产生的结果负责，也不论该危险行为是保证人还是被害人所为，即由保证人承担最终的刑事责任，被害人无需自我答责；反之，若保证人所负的是消极义务，则保证人只为自己先行为产生的结果负责，对于被害人自我决定产生的危险结果无需负责，也即由被害人自我答责。很明显，消极义务对应“自己危险化的参与”的被害人自我答责的案件类型，而积极义务对应的是“基于合意的他者危险化”，并且，最终在认定被告人的刑事责任或者承认被害人的自我答责的结论上不谋而合。
综上所述，不作为理论具备替代被害人自我答责理论的条件。
四、共犯理论
笔者在《论刑法中被害人自我答责理论的不科学性》一文中已经明确指出，被害人自我答责理论对阻却被告人犯罪的解释并不充分：其一，该理论必须依附于“共犯从属性说”来解释，而对于共犯的认定在理论上本身还有“共犯独立性说”，况且“共犯从属性说”在内部还可进一步区分为“一般从属性、最小从属性、极端从属性”等，可见，分析被害人自我答责的基础理论尚且存在争议，又如何能准确分析该理论；其二，即便采用“共犯从属性说”，对于正犯的判断也是各持己见，是支配犯还是义务犯，是直接正犯还是间接正犯都没有清楚的界定。故笔者认为，倒不如剥去被害人自我答责理论这件看似“美好的外衣”，直接运用共犯理论对被告人犯罪作出解释，或许更加的清晰明了。
首先，针对吸毒致死案。如果被告人在向被害人递交毒品时有杀害被害人的故意，并且也知晓被害人自己也有自杀的故意，那么对于最终被害人死亡的结果，被告人在理论上可认定为自杀罪的帮助犯，但是我国刑法认为自杀不是犯罪，那么假如根据“共犯从属性说”，因为被害人的自杀行为不是犯罪，即正犯无罪，那么作为正犯的帮助犯也应当无罪；假如根据“共犯独立性说”，由于该理论的基础是犯罪表征，也即表征出犯意的外部行为就是实行行为，那么诸如教唆行为，帮助行为都可认定为实行行为，并以犯罪论，但是我国刑法理论没有对帮助行为的性质作讨论，因此帮助犯是否适用“共犯独立性说”不得而知。[3](P373)如果被告人仅有杀害被害人的故意，但对于被害人是否有自杀的故意并不知晓，或者说被害人都没有要自杀的故意，那么对于被害人死亡的结果，被告人应当承担故意杀人罪的刑事责任。如果被告人没有杀害被害人的故意，那么无论被害人是否有自杀的故意，被告人都无需对被害人的死亡结果负责，也即被害人自我答责。
其次，针对梅梅尔河案。在笔者看来，根据当时的案情，至少船工不可能对死亡结果存在故意，至于乘客是否存在已经不重要了，因为根据我国共同犯罪的理论，必须二人以上的共同故意才能成立共同犯罪，所以也就排除了成立狭义上的共犯的可能。但是有可能存在间接正犯的情形，在此需要深入讨论。所谓间接正犯，就是通过利用他人实现犯罪，也即对犯罪事实具有支配力。德国学者罗克辛将支配力的间接正犯归纳为三种情形：通过强制达成的意思支配，通过错误达成的意志支配和通过权力组织达成的意志支配。4(P367)具体到本案当中，笔者认为，要出现间接正犯的情形只能是乘客通过强制力对船工形成意志支配，也即第一种间接正犯的类型。因为船工对于渡河存在的风险认识肯定高于一般的乘客，所以乘客不可能使船工陷入认识错误，即排除了错误达成的意志支配，同时乘客与船工也不会存在一方权力高于另一方的情况，因此也就排除了第三种类型的间接正犯。那么乘客如何实现强制力的支配呢？例如，乘客拿刀威胁船工，如果不渡河就杀死对方，或者以其他方式的生命威胁。那么，在这种情况下，船工完全没有选择的余地，也即完全丧失了自身的意志自由，那么在这种情况下发生的危险结果不能归责于被强制者，即船工，而应当由强制者乘客自己对危险结果负责，换言之，乘客需要自我答责。
最后，针对泥地赛车致死案。张明楷教授对本案作出分析，他认为：“被害人（有七年赛车经验的指导者）对赛车竞技的危险性认识处于优越地位，很大程度掌握了危险，形式上是被告人（初学赛车的驾驶者）造成了实害危险，实质上被害人处于间接正犯的地位，即被害人基于自己的行为导致自己死亡，最后根据共犯从属性说认为被告人不构成犯罪。”[10] (P189)笔者对此不予认同，在本案中，无论是被告人还是被害人都不可能对死亡结果有故意。恰恰相反，我们可以认为被告人对死亡结果可能是疏忽大意的过失，被害人对死亡结果可能是过于自信的过失，甚至可认定死亡结果属于意外事件。所以本案中既排除了狭义共犯的可能，也排除了间接正犯的情形。因为狭义的共犯需要二人以上的共同故意，而在间接正犯的认定中，需要有行为人对犯罪事实的支配力，而过失行为产生支配力难以让人接受。那么，在本案中就应当否定共犯的存在，应当将被告人与被害人的行为分别讨论：如果认为被害人对自己的死亡结果是过于自信的过失，那么自己的死亡与他人无关，即被害人自我答责；如果认为被告人对被害人的死亡结果属于疏忽大意的过失，那么可认定被告人过失致人死亡罪；如果死亡结果属于意外事件，那么被告人则无罪，同样死亡结果由被害人自我负责。
另外，诸如我国的冰面驾车溺水案、醉酒驾车肇事案，德国的疾病传染案、纵火案以及日本的河豚中毒死亡案[ix]等许多运用被害人自我答责理论来解释的案件，本质都可运用共犯理论作出科学、合理的论证，笔者在此不予一一赘述
综上所述，笔者认为共犯理论具备替代被害人自我答责理论的条件。
结语
正是由于被害人自我答责理论的基本概念、核心要素和基础理论存在固有的模糊性，导致该理论在解释许多问题的过程中显得不够科学合理。然而对这些问题的解释，传统刑法中的期待可能性理论、因果关系理论、不作为理论和共犯理论相较于被害人自我答责理论具备天然的优越性，不仅在论证的结论上与该理论基本一致，而且论证过程更加严谨、周密。笔者由不住的反思，是否确有必要突破传统刑法从被告人的角度归责，代之以被害人的视角去认定应当由被害人负责？然而就目前被害人自我答责理论的研究现状，笔者依然主张站在传统刑法理论的角度去认定被告人的责任。
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作者简介：
何立荣，广西民族大学法学院院长，教授，硕士生导师，学校刑法学学科带头人，广西道森律师事务所执业律师。曾在CSSCI期刊上发表论文30余篇，出版《中国刑法发展辩证研究》等专著2部，主持国家社科基金项目、省部级社科基金项目5项，专著获省部级科学研究优秀成果二等奖3项，三等奖1项。主要社会兼职包括：广西法官检察官遴选委员会委员，广西高级法院法律咨询专家，广西法官学院兼职教授，广西区人民检察院专家咨询员，南宁市人民检察院专家咨询员，南宁市人民政府法律顾问，中国法学会理事，中国法学教育研究会理事，广西刑法学研究会副会长，广西法学教育研究会副会长兼秘书长。
